昨日，国务院法制办就《处置非法集资条例（征求意见稿）》（简称：意见稿）向全社会征求意见，该条例由银监会起草，涉及非法集资各参与方的认定、预防监测、行政调查、行政处理、法律责任等几个方面的问题。《意见稿》一出，有人认为该《意见稿》正好弥补了金融领域违法与犯罪界限不清晰，动辄采取刑事立案“强硬手段”的问题，在合法行为与犯罪行为之间，明确了缓冲地带“行政违法及处置”，值得肯定。然而，笔者团队却不这么认为。笔者团队认为，该《意见稿》实际上没多少新意，除了其在强调事前监督和明确了各行政部门的权责范围可圈可点之外，其他基本上都是老调重弹。该《意见稿》也许会弄巧成拙，成为部分非法集资人逃避刑事法律制裁的抗辩理由之一。为了让更多的读者能正确认识非法集资，笔者团队在此根据该《意见稿》以及其他法律法规等文件对非法集资的相关问题进行解读。
一、我国不存在“非法集资罪”，非法集资只是一类犯罪的统称。
1993年，国务院在《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》中指出，“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”，这是我国改革开放后较早使用“非法集资”概念的规范性文件。
此后，为了制止和打击各种形式的非法集资行为，有关部门又陆续出台了一系列文件，这些文件强调了对不同形式非法集资活动的打击，但都未对非法集资的含义作出明确界定。
最先给非法集资做出定义的法规性文件是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释规定，非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。
1995年2月28日通过并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，同年6月30日通过并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，又规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，开始从刑事法律的角度对非法集资行为进行规制。
1997年新《刑法》将四种与非法集资有关的犯罪吸收进来。它们分别是非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。
1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》给非法集资做出了较为详细的定义。该《通知》规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
1999年，《关于进一步打击非法集资等活动的通知》初次对“非法集资”的分类进行了系统的归纳，此次分类中最大特点是传销被明确纳入了非法集资的分类范畴：“利用传销或秘密串联的形式非法集资。”此外，通知还明确提出了利用果园或庄园开发的形式、用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品、电子黄金投资等多种新颖的非法集资形式。
2011年1月4起实施的，由最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2011】18号）（简称：集资解释），对非法集资的具体形式进行了全新的概括，这也是我国有关非法集资最新的法律解释，对非法集资的关注从行政法规，再一次转移到法律领域。根据《集资解释》，“非法集资”类犯罪主要包含非法或变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营（擅自发行基金）罪四个罪名。
二、什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪？
虽然我国《刑法》第一百七十六条并没有对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确的定义，但是根据《集资解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这里需要提请读者注意的是，上述四个条件，必须同时具备，才构成该罪，缺一不可。
另外，《集资解释》第二条还规定了，实施下列行为之一的，同时符合上述四个条件的，应以非法吸收公众存款罪定罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。
三、什么是集资诈骗罪？
我国《刑法》第一百九十二条仅对该罪概括陈述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。然而，《集资解释》第四条对此作了详细解释，即以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
四、什么是擅自发行股票、公司、企业债券罪？
《刑法》第一百七十九条规定了，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。
其后，由于司法实践中存在大量以转让股权的形式进行非法集资的情形，比如编造公司即将在境内外上市或者股票发行获得批准等虚假信息，向社会公众销售所谓的“原始股”等。此类行为是否属于擅自发行股票行为以及应以何种罪名进行定罪处罚，司法实践中存在意见分歧。
鉴于此，《集资解释》第六条补充规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
五、什么是非法经营（擅自发行基金）罪？
由于非法发售基金份额募集基金是当时至今非法集资又一常见手段。对此，我国证券投资基金法规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，《集资解释》第七条规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
六、非法集资的广告经营者和发布者需要承担法律责任吗？
《集资解释》第八条规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（四）其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
同时，《意见稿》第三十二条也规定，广告经营者、广告发布者违反本条例第九条第二款规定，未履行查验、核对义务的，由工商行政管理部门责令改正，可以处5万元以下的罚款。
七、非法集资的广告代言人需要承担法律责任吗？
根据《意见稿》第三条的规定，本条例所称非法集资协助人，是指为非法集资提供推介、营销等帮助的其他单位和个人。因此，广告代言人应定义为非法集资协助人，根据《意见稿》第三十条的规定，由相关部门责令限期改正并予以警告；逾期不改正或者情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款。另外，根据《广告法》第六十二条第三款、第四款的规定的规定，广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款，（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。当然，如果其符合《集资解释》第八条第二款规定的，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的情形的，应以相关犯罪的共犯论处。
八、非法集资参与人的投资怎么办？
根据《意见稿》第四条的规定，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。注意，这里所说的是自行承担遭受的损失，而非所有资金予以没收或不予以退还。实际上，根据《意见稿》第二十三条规定，经处置非法集资职能部门认定为非法集资的，非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金。
另外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】16号）（简称：若干问题的意见）第五项的规定，查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
但是，这里出现了一个分歧，《若干问题的意见》第五条规定了，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。然而，《意见稿》第二十六条却规定，向非法集资参与人清退资金时，其因参与非法集资获得的实物和货币回报，应当予以扣除。因此，《意见稿》此处是否需要修订，仍值得相关部门商榷！
九、非法集资的认定是否适用行政前置？
《意见稿》第十四条规定了，县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门负责组织实施本行政区域内非法集资行政调查工作。因此，有人就会提出，只要行政机关没有对其做出非法集资的性质认定，司法部门就不能对其采取违法性的认定。这是一种错误的想法。《若干问题的意见》第一项明确规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
十、“社会公众”的问题该如何认定？
由于《集资解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。此款规定在司法实践中屡屡遇到挑战，因此，《若干问题的意见》第三项明确规定，下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
十一、哪些非法集资的行为应当进行行政调查？
《意见稿》第十五条规定，处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：（一）设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；（二）以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；（三）以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；（四）无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；（五）以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的；（七）其他违法筹集资金的情形。
这里，笔者特别提醒大家注意的是，经过笔者将该《意见稿》和以往法律法规的比对发现，各类交易场所或者平台、资金互助组织、虚拟货币、融资租赁等这些术语首次正式进入非法集资的调查领域。这也意味着，这些领域，将会是以后调查的重点！
最后，笔者想从宏观上来跟大家分享一下，第五次全国金融工作会议结束至今已有月余，中央层面的表态和信号释放却始终没有停止，“一行三会一局”、公安部、国资委、财政部、中财办、中央统战部、最高法、最高检等机关都相继以部委新闻通稿、国新办组织的新闻发布会、文件等形式对金融工作会议精神进行了进一步传达。该《意见稿》的发出，也再一次向社会大众彰显了最高层对做好金融安全工作和金融稳定工作决心。
